Conclusion du contrat et forme En vigueur
Faits essentiels
| Point | Valeur |
|---|---|
| Condition de base | Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté, de façon expresse ou tacite. |
| Les points essentiels suffisent | Si les parties se sont entendues sur tous les points essentiels, le contrat est présumé obligatoire malgré les réserves sur des points secondaires. |
| Principe de la liberté de forme | La validité des contrats n'est subordonnée à une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi. |
| Effet du vice de forme | Sauf disposition contraire, le contrat n'est valable que si la forme légalement prescrite a été observée. |
| Signature manuscrite | La signature doit être écrite à la main; la signature électronique qualifiée avec horodatage qualifié lui est assimilée. |
| Signature de tous les obligés | Le contrat soumis à la forme écrite légale doit être signé par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations. |
| Les modifications suivent la même forme | La forme écrite légale s'applique aussi aux modifications, hormis les stipulations accessoires non contradictoires avec l'acte. |
| Vente immobilière | Les ventes d'immeubles, les promesses de vente et les pactes de préemption, d'emption et de réméré exigent la forme authentique. |
| Transfert de propriété immobilière | Les contrats ayant pour objet le transfert de la propriété ne sont valables que s'ils sont reçus en la forme authentique. |
| Cautionnement | Le cautionnement exige une déclaration écrite avec indication numérique du montant maximal; pour une personne physique, la forme authentique s'ajoute. |
| Marchandise exposée avec prix | L'envoi de tarifs et de prix courants n'est pas une offre; exposer des marchandises avec indication du prix vaut en règle générale offre. |
| Envoi non commandé | L'envoi d'une chose non commandée n'est pas une offre; le destinataire n'est tenu ni de la renvoyer ni de la conserver. |
Quand le contrat est parfait
En droit suisse, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté (art. 1 al. 1 CO). Deux déclarations doivent se rejoindre: l'offre de l'une et l'acceptation de l'autre. Cette manifestation peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO). Ni document, ni signature, ni poignée de main ne figurent parmi les conditions: seul compte l'accord des parties sur le contenu.
L'accord doit porter sur les points essentiels. Lorsque les parties se sont entendues sur ceux-ci, le contrat est présumé obligatoire nonobstant les réserves faites sur des points secondaires (art. 2 al. 1 CO). Si aucun accord n'intervient ensuite sur les points secondaires réservés, le juge les règle selon la nature de l'affaire (art. 2 al. 2 CO). Croire qu'un contrat n'engage pas encore parce que des détails restent ouverts est donc souvent une erreur: l'essentiel suffit.
Pour apprécier un contrat, tant en la forme qu'en son contenu, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). L'intitulé d'un document ne décide donc de rien. Qualifier un accord de «déclaration d'intention non contraignante» tout en y fixant prestation et contre-prestation n'empêche pas d'être lié.
Offre et acceptation: les délais d'engagement
Celui qui fait à une autre personne une offre à terme pour la conclusion d'un contrat est lié par son offre jusqu'à l'expiration du délai; il est dégagé si l'acceptation ne lui parvient pas avant l'expiration (art. 3 CO). Sans fixation de délai, la loi distingue selon que l'offre est faite entre présents ou entre absents.
Entre présents, l'offre qui n'est pas acceptée sur-le-champ ne lie plus son auteur (art. 4 al. 1 CO). Le contrat conclu par téléphone est censé l'être entre présents lorsque les parties ou leurs mandataires ont été personnellement en communication (art. 4 al. 2 CO). Entre absents, l'auteur de l'offre reste lié jusqu'au moment où il peut s'attendre à l'arrivée d'une réponse expédiée à temps et régulièrement (art. 5 al. 1 CO). Si l'acceptation expédiée à temps parvient tardivement, celui qui ne veut pas être lié doit en informer immédiatement l'autre partie (art. 5 al. 3 CO).
Lorsque l'auteur de l'offre ne devait pas, en raison soit de la nature spéciale de l'affaire, soit des circonstances, s'attendre à une acceptation expresse, le contrat est réputé conclu si l'offre n'a pas été refusée dans un délai convenable (art. 6 CO). C'est l'exception et non la règle: le silence ne vaut normalement pas acceptation. La situation est claire pour les envois non commandés: l'envoi d'une chose non commandée n'est pas considéré comme une offre, le destinataire n'est pas tenu de renvoyer la chose ni de la conserver, et il ne doit informer l'expéditeur que si l'envoi est manifestement dû à une erreur (art. 6a CO).
La révocation est également réglée. Si elle parvient au destinataire avant l'offre ou en même temps, ou si elle lui est communiquée avant qu'il ait pris connaissance de l'offre, l'offre est considérée comme non avenue; il en va de même de la révocation de l'acceptation (art. 9 CO).
Ce qui est une offre et ce qui n'est que publicité
L'auteur de l'offre n'est pas lié s'il a fait des réserves expresses à cet égard, ou si son intention de ne pas s'obliger résulte des circonstances ou de la nature spéciale de l'affaire (art. 7 al. 1 CO). L'envoi de tarifs, de prix courants et autres documents semblables ne constitue pas une offre de contracter (art. 7 al. 2 CO). En revanche, le fait d'exposer des marchandises avec indication du prix est tenu en règle générale pour une offre (art. 7 al. 3 CO).
Cette gradation compte au quotidien. Un catalogue, un prospectus ou une liste de prix n'oblige personne à conclure. La marchandise exposée en vitrine avec son étiquette de prix est en revanche une offre: qui l'accepte conclut une vente. Celui qui promet publiquement une récompense en échange d'une prestation est tenu de la payer conformément à sa promesse (art. 8 al. 1 CO).
Le principe: la liberté de forme
La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (art. 11 al. 1 CO). C'est le principe de la liberté de forme. Une vente de voiture conclue oralement, un mandat confirmé par message, une prestation convenue par téléphone: tout cela est valable.
Liberté de forme ne signifie toutefois pas liberté de preuve. Celui qui se prévaut d'un contrat doit pouvoir établir sa conclusion et son contenu. L'écrit est donc utile même là où il n'est pas prescrit — non comme condition de validité, mais comme moyen de preuve.
À défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée (art. 11 al. 2 CO). L'absence de la forme requise ne rend donc pas le contrat simplement annulable: elle le frappe en principe de nullité.
Les formes prescrites par la loi
La loi connaît pour l'essentiel trois degrés. La forme écrite simple exige que le contrat soit signé par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations (art. 13 al. 1 CO). La signature doit être écrite à la main par celui qui s'oblige (art. 14 al. 1 CO); la signature électronique qualifiée avec horodatage électronique qualifié au sens de la loi fédérale sur la signature électronique est assimilée à la signature manuscrite (art. 14 al. 2bis CO). Une signature scannée, un expéditeur de courriel ou un clic sur «j'accepte» ne satisfont pas à la forme écrite légale. Lorsqu'une personne ne peut signer, il lui est permis de remplacer sa signature par une marque à la main dûment légalisée ou par une déclaration authentique (art. 15 CO).
La forme écrite qualifiée exige des mentions supplémentaires dans l'acte lui-même: pour le cautionnement, l'indication numérique du montant total à concurrence duquel la caution est tenue doit figurer dans l'acte (art. 493 al. 1 CO). La forme authentique, enfin, requiert l'intervention d'un officier public selon le droit cantonal de procédure.
Sont notamment soumis à la forme authentique les ventes d'immeubles, ainsi que les promesses de vente et les pactes de préemption, d'emption et de réméré portant sur un immeuble (art. 216 al. 1 et 2 CO). Les contrats ayant pour objet le transfert de la propriété immobilière ne sont valables que s'ils sont reçus en la forme authentique (art. 657 al. 1 CC), et le contrat de mariage est reçu en la forme authentique et signé par les parties (art. 184 CC). La promesse de donner n'est valable que si elle est faite par écrit; si elle porte sur un immeuble ou un droit réel immobilier, la forme authentique est requise (art. 243 al. 1 et 2 CO). Le testament olographe, quant à lui, doit être écrit en entier, daté et signé de la main du testateur (art. 505 al. 1 CC).
Lorsque la loi exige qu'un contrat soit fait en la forme écrite, cette règle s'applique également à toutes les modifications du contrat, hormis les stipulations complémentaires et accessoires qui ne sont pas en contradiction avec l'acte (art. 12 CO). Une vente immobilière instrumentée ne peut donc pas être modifiée par un accord informel sur le prix.
Des exigences de forme au-delà de la conclusion
Les exigences de forme ne concernent pas seulement la conclusion. En droit du bail, le congé des baux d'habitations et de locaux commerciaux doit être donné par écrit, et le bailleur doit utiliser une formule agréée par le canton indiquant au locataire la manière de procéder (art. 266l CO). Une majoration de loyer doit être communiquée et motivée dix jours au moins avant le début du délai de résiliation, sur une formule agréée par le canton; à défaut de formule ou de motivation, la majoration est nulle (art. 269d al. 1 et 2 CO). Le contrat individuel de travail, en revanche, n'est soumis à aucune forme spéciale sauf disposition contraire de la loi (art. 320 al. 1 CO).
La forme réservée par les parties
Les parties peuvent aussi s'imposer une forme. Celles qui ont convenu de donner une forme spéciale à un contrat pour lequel la loi n'en exige point sont réputées n'avoir entendu se lier que dès l'accomplissement de cette forme (art. 16 al. 1 CO). S'il s'agit de la forme écrite sans indication plus précise, il y a lieu d'observer les dispositions relatives à la forme écrite légale (art. 16 al. 2 CO). Il s'agit d'une présomption: elle peut être renversée si les parties ont manifestement voulu tenir le contrat pour valable avant l'accomplissement de la forme.
Les limites tenant au contenu
La validité formelle ne suffit pas. Le contrat qui a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs est nul; si le vice n'affecte que certaines clauses, celles-ci sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles (art. 20 CO). Le contrat n'oblige en outre pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle (art. 23 CO); l'art. 24 CO énumère les cas d'erreur essentielle.
Conséquences pratiques
Conclure un contrat est en Suisse plus simple qu'on ne le croit — et donc plus rapide. Quatre points sont décisifs au quotidien. Premièrement, l'accord sur les points essentiels suffit: des détails ouverts n'empêchent en règle générale pas l'engagement. Deuxièmement, la liberté de forme prévaut tant que la loi n'impose rien. Troisièmement, pour les immeubles, le cautionnement d'une personne physique, le contrat de mariage et la promesse de donner, la forme est une condition de validité: un vice de forme rend l'accord sans valeur. Quatrièmement, l'écrit reste, même sans contrainte légale, le moyen de preuve le plus efficace.
Questions fréquentes
Un contrat oral est-il valable en Suisse?
Oui. La validité des contrats n'est subordonnée à une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi (art. 11 al. 1 CO). Une vente ou un mandat conclus oralement sont pleinement valables. La difficulté n'est pas la validité mais la preuve: qui s'en prévaut doit établir la conclusion et le contenu.
Un courriel suffit-il pour la forme écrite légale?
Non. La signature doit être écrite à la main (art. 14 al. 1 CO). Seule la signature électronique qualifiée avec horodatage qualifié lui est assimilée (art. 14 al. 2bis CO). Un expéditeur de courriel, une signature scannée ou un clic sur «j'accepte» ne suffisent pas.
Le silence vaut-il acceptation?
En règle générale non. Le contrat n'est réputé conclu, faute de refus dans un délai convenable, que si une acceptation expresse n'était pas à attendre en raison de la nature spéciale de l'affaire ou des circonstances (art. 6 CO). L'envoi d'une chose non commandée n'est expressément pas une offre (art. 6a CO).
Suis-je lié par une offre faite au téléphone?
Le contrat conclu par téléphone est censé l'être entre présents lorsque les parties ont été personnellement en communication (art. 4 al. 2 CO). Si l'offre n'est pas acceptée sur-le-champ, vous n'êtes plus lié — sauf si vous avez fixé un délai d'acceptation (art. 3 CO).
Que se passe-t-il si la forme prescrite fait défaut?
À défaut de disposition contraire sur la portée et les effets de la forme, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée (art. 11 al. 2 CO). Une vente immobilière viciée en la forme ou une simple promesse orale de donner ne déploie aucun effet.
Un contrat en la forme authentique peut-il être modifié oralement?
Non. Lorsque la forme écrite est légalement exigée, elle vaut aussi pour les modifications; seules échappent les stipulations accessoires non contradictoires avec l'acte (art. 12 CO). Pour la vente immobilière, la forme authentique demeure requise (art. 216 CO).
L'étiquette de prix en vitrine est-elle une offre contraignante?
En règle générale oui: le fait d'exposer des marchandises avec indication du prix est tenu pour une offre (art. 7 al. 3 CO). En revanche, les catalogues, prospectus et prix courants ne constituent pas une offre (art. 7 al. 2 CO).
Et si nous avons convenu de l'écrit alors que la loi ne l'exige pas?
Vous êtes alors réputés n'avoir entendu vous lier que dès l'accomplissement de cette forme (art. 16 al. 1 CO). Si «par écrit» a été convenu sans autre précision, ce sont les exigences de la forme écrite légale qui s'appliquent (art. 16 al. 2 CO).
Sources
- CO art. 1 – Conclusion du contrat: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_1
- CO art. 2 – Points secondaires réservés: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_2
- CO art. 3 – Offre avec délai d'acceptation: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_3
- CO art. 4 – Offre entre présents: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_4
- CO art. 5 – Offre entre absents: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_5
- CO art. 6 – Acceptation tacite: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_6
- CO art. 6a – Envoi d'une chose non commandée: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_6_a
- CO art. 7 – Offre sans engagement, exposition de marchandises: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_7
- CO art. 8 – Promesse publique de récompense: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_8
- CO art. 9 – Révocation de l'offre et de l'acceptation: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_9
- CO art. 11 – Forme des contrats, liberté de forme: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_11
- CO art. 12 – Forme des modifications du contrat: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_12
- CO art. 13 – Exigence de la signature: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_13
- CO art. 14 – Signature manuscrite et électronique: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_14
- CO art. 15 – Remplacement de la signature: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_15
- CO art. 16 – Forme réservée par les parties: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_16
- CO art. 18 – Interprétation et simulation: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_18
- CO art. 20 – Nullité du contrat: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_20
- CO art. 23 – Erreur essentielle: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_23
- CO art. 24 – Cas d'erreur essentielle: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_24
- CO art. 216 – Forme de la vente immobilière: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_216
- CO art. 243 – Forme de la donation: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_243
- CO art. 266l – Forme du congé en droit du bail: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_266_l
- CO art. 269d – Formule officielle en cas de majoration de loyer: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_269_d
- CO art. 320 – Liberté de forme du contrat individuel de travail: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_320
- CO art. 493 – Forme du cautionnement: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_493
- CC art. 184 – Forme du contrat de mariage: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/24/233_245_233/fr#art_184
- CC art. 505 – Testament olographe: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/24/233_245_233/fr#art_505
- CC art. 657 – Forme du transfert de propriété immobilière: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/24/233_245_233/fr#art_657