Conditions générales abusives (art. 8 LCD) En vigueur
Faits essentiels
| Point | Valeur |
|---|---|
| Base légale | L'article 8 LCD qualifie de déloyale l'utilisation de conditions générales qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi, prévoient au détriment du consommateur une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat. |
| En vigueur depuis | La teneur actuelle de l'article 8 LCD est en vigueur depuis le 1er juillet 2012 (modification du 17 juin 2011, RO 2011 4909). |
| Contrats de consommation uniquement | L'article 8 LCD ne protège que les consommateurs. Les conditions générales utilisées entre entreprises échappent à ce contrôle du contenu. |
| Clause générale | Selon l'article 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale trompeur, ou contrevenant de toute autre manière aux règles de la bonne foi, qui influe sur les rapports entre fournisseurs et clients. |
| Absence de sanction pénale | L'article 23 LCD ne punit que les violations intentionnelles des articles 3, 4, 5 ou 6 LCD. Une violation de l'article 8 LCD n'est pas pénalement sanctionnée. |
| Qualité pour agir | Les actions de l'article 9 LCD appartiennent aux clients lésés (art. 10 al. 1 LCD); peuvent en outre agir les organisations d'importance nationale ou régionale vouées à la protection des consommateurs (art. 10 al. 2 let. b LCD) et la Confédération (art. 10 al. 3 LCD). |
| Incorporation nécessaire | Les conditions générales n'ont aucune validité propre; elles ne valent que dans la mesure où les parties les ont reprises expressément ou tacitement (ATF 148 III 57 consid. 2.1; art. 1 CO). |
| Règle de l'insolite | Sont exclues de l'acceptation globale toutes les clauses insolites sur l'existence desquelles l'attention de la partie consentante n'a pas été spécialement attirée. La clause doit être subjectivement surprenante et objectivement étrangère à l'affaire (ATF 148 III 57 consid. 2.1.3). |
| Primauté de la clause individuelle | Les conditions générales ne s'appliquent que s'il n'existe pas d'accords individuels qui y dérogent (ATF 148 III 57 consid. 2.1.1). |
| Liberté contractuelle et ses limites | Selon l'article 19 CO, les parties ne peuvent déroger aux règles légales que si la loi n'édicte pas une règle impérative et si la dérogation ne contrevient ni à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs, ni aux droits de la personnalité. |
| Nullité partielle | Le contrat dont l'objet est illicite ou contraire aux mœurs est nul; si le vice n'affecte que certaines clauses, celles-ci sont seules frappées de nullité selon l'article 20 alinéa 2 CO, à moins que le contrat n'eût pas été conclu sans elles. |
| Limite des clauses d'exonération | Est nulle, selon l'article 100 alinéa 1 CO, toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave. |
Ce que sont les conditions générales
Les conditions générales sont des clauses contractuelles préformulées de manière générale en vue de la conclusion future d'un grand nombre de contrats. C'est la définition que retient le Tribunal fédéral à l'ATF 148 III 57 consid. 2. Qui souscrit un abonnement de téléphonie, ouvre un compte bancaire, conclut une assurance ou commande en ligne ne négocie pas ces clauses: il les accepte ou renonce au contrat.
La Suisse ne connaît pas de législation d'ensemble sur les conditions générales. Le contrôle s'opère à plusieurs niveaux successifs: l'incorporation au contrat, l'interprétation, puis — depuis le 1er juillet 2012 — le contenu, en vertu de l'article 8 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD).
Premier niveau: les conditions générales font-elles partie du contrat?
Les conditions générales n'ont aucune validité propre entre les parties. Elles ne valent que dans la mesure où les parties les ont reprises expressément ou tacitement pour leur contrat (ATF 148 III 57 consid. 2.1). L'article 1 CO est ainsi déterminant: le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté, cette manifestation pouvant être expresse ou tacite.
La règle de l'accessibilité
Les conditions générales ne peuvent être couvertes par l'accord que si la partie qui y consent a eu, au moment de la conclusion, la possibilité d'en prendre connaissance d'une manière raisonnablement exigible (ATF 148 III 57 consid. 2.1.2). Un simple renvoi à des conditions introuvables ne suffit pas. En matière d'assurance, l'article 3 alinéa 2 LCA va plus loin: le preneur doit être en possession des conditions générales d'assurance lorsqu'il propose ou accepte le contrat.
La primauté de la clause individuelle
Lorsque les conditions générales sont incorporées, elles ne s'appliquent que s'il n'existe pas d'accords individuels qui y dérogent. Le Tribunal fédéral parle de primauté de la clause individuelle (ATF 148 III 57 consid. 2.1.1). Ce qui a été promis concrètement au guichet, par téléphone ou par courriel prime la clause préformulée, même si les conditions générales disposent le contraire.
Deuxième niveau: la règle de l'insolite
Celui qui accepte globalement des conditions générales, c'est-à-dire sans les lire ni en saisir la portée, ne se soumet pas pour autant à toute clause qui y est dissimulée. L'auteur des conditions doit admettre, en vertu du principe de la confiance, que son cocontractant n'adhère pas aux clauses insolites. Sont dès lors exclues de l'acceptation globale toutes les clauses insolites sur l'existence desquelles l'attention de la partie consentante n'a pas été spécialement attirée (ATF 148 III 57 consid. 2.1.3).
Le caractère insolite s'apprécie du point de vue de la partie consentante au moment de la conclusion du contrat. Deux conditions doivent être réunies.
Le caractère insolite subjectif
La clause doit surprendre la partie qui y consent. Comptent notamment son expérience des affaires et sa connaissance de la branche: moins elle est expérimentée, plus une clause lui paraîtra insolite. Une clause usuelle dans une branche peut être insolite pour qui lui est étranger et ne pas l'être pour un initié. Le Tribunal fédéral souligne toutefois que la règle de l'insolite ne vise pas en premier lieu à protéger la partie faible mais à préserver la bonne foi dans les affaires: une partie forte et expérimentée peut elle aussi s'en prévaloir (ATF 148 III 57 consid. 2.1.3.1 s.).
Le caractère insolite objectif
La clause doit en outre être objectivement étrangère à l'affaire. Tel est le cas lorsqu'elle modifie de manière essentielle la nature du contrat ou sort dans une mesure importante du cadre légal du type de contrat considéré. Plus une clause porte atteinte à la position juridique du cocontractant, plus elle sera qualifiée d'insolite (ATF 148 III 57 consid. 2.1.3.3). En matière d'assurance, il faut aussi tenir compte des attentes légitimes de couverture: une limitation peut être insolite lorsqu'elle réduit à tel point l'étendue annoncée par la désignation et la publicité que les risques les plus fréquents ne sont précisément plus couverts.
Si la règle de l'insolite s'applique, la clause ne devient pas partie intégrante du contrat. Le contrat subsiste pour le surplus et le droit dispositif se substitue à la clause écartée.
Troisième niveau: l'interprétation contre l'auteur
Si une clause incorporée reste équivoque, la règle de l'ambiguïté s'applique: les conditions générales rédigées de manière peu claire s'interprètent, en cas de doute, au détriment de la partie qui les a rédigées (in dubio contra stipulatorem; ATF 148 III 57 consid. 2.2). Qui maîtrise la plume supporte le risque de l'imprécision. La règle n'intervient qu'à défaut de résultat clair par les autres moyens d'interprétation.
Quatrième niveau: le contrôle du contenu selon l'art. 8 LCD
L'article 8 LCD, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2012, dispose qu'agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi, prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat.
Cette version a remplacé l'ancienne, qui exigeait en outre une dérogation trompeuse à l'ordre légal et restait de ce fait largement lettre morte. Quatre éléments méritent l'attention.
Une protection réservée aux consommateurs
La disposition ne protège que les consommateurs. Les contrats entre entreprises n'en relèvent pas, même lorsque la plus petite est structurellement en position de faiblesse. Dans les rapports commerciaux subsistent le contrôle de l'incorporation, la règle de l'insolite, la règle de l'ambiguïté et les limites impératives du droit des obligations.
L'utilisation, et non la seule rédaction
Ce qui est visé, c'est l'utilisation des conditions dans les affaires. Il suffit que la clause soit employée à l'égard de consommateurs; aucun dommage concret n'est exigé. L'article 2 LCD complète le dispositif par une clause générale: est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale trompeur, ou contrevenant de toute autre manière aux règles de la bonne foi, qui influe sur les rapports entre fournisseurs et clients.
Une disproportion notable et injustifiée
Il faut une disproportion entre les droits et les obligations découlant du contrat qui soit à la fois notable et injustifiée. Une clause simplement défavorable au client ne suffit pas: elle doit déplacer nettement l'équilibre et ne pas se justifier objectivement. Sont classiquement examinés les réserves de modification unilatérale, les exclusions de responsabilité étendues, les reconductions automatiques assorties de longs délais de résiliation, les renversements du fardeau de la preuve et les clauses unilatérales de for ou d'élection de droit.
La conséquence juridique
L'article 8 LCD ne prononce pas la nullité: il qualifie l'utilisation de telles conditions de déloyale. L'effet sur le contrat individuel est discuté en doctrine; on en déduit fréquemment, par le biais de l'article 20 CO, une nullité partielle de la clause au sens de l'article 20 alinéa 2 CO. Ce qui est acquis, c'est la voie du droit de la concurrence: les actions en interdiction, en cessation et en constatation prévues à l'article 9 LCD sont ouvertes.
Il faut relever ce qui manque: l'article 23 LCD ne punit que les violations intentionnelles des articles 3, 4, 5 ou 6 LCD. Une violation de l'article 8 LCD n'est donc pas pénalement sanctionnée.
Les limites impératives du droit des obligations
Indépendamment de l'article 8 LCD, des limites générales s'appliquent. Selon l'article 19 CO, les parties ne peuvent déroger aux règles légales que si la loi n'édicte pas une règle impérative et si la dérogation ne contrevient ni à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs, ni aux droits de la personnalité. Le contrat dont l'objet est illicite ou contraire aux mœurs est nul selon l'article 20 alinéa 1 CO; si le vice n'affecte que certaines clauses, celles-ci sont seules frappées de nullité au sens de l'alinéa 2, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles.
L'article 100 alinéa 1 CO est particulièrement important en pratique: est nulle toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave. Une exclusion de responsabilité figurant dans des conditions générales et couvrant aussi le dol et la faute grave est inopérante dans cette mesure, indépendamment de toute qualité de consommateur. Pour les auxiliaires, l'article 101 alinéa 3 CO précise que, s'il s'agit d'une industrie concédée par l'autorité, la responsabilité ne peut être limitée que pour la faute légère.
Qui peut agir
Selon l'article 10 alinéa 1 LCD, les actions prévues à l'article 9 LCD appartiennent aussi aux clients dont les intérêts économiques sont menacés ou lésés par un acte de concurrence déloyale. Peuvent en outre agir les associations professionnelles et économiques ainsi que les organisations d'importance nationale ou régionale qui se consacrent statutairement à la protection des consommateurs (art. 10 al. 2 LCD). La Confédération peut également agir lorsqu'elle l'estime nécessaire à la protection de l'intérêt public, notamment lorsque des intérêts collectifs sont menacés (art. 10 al. 3 LCD).
En pratique, l'action des organisations constitue un levier plus efficace que le procès individuel portant sur un faible montant. Qui tient une clause pour abusive examinera cependant d'abord les niveaux moins exigeants: la clause était-elle accessible, est-elle insolite, est-elle ambiguë? Ces objections mènent plus vite au but que le contrôle du contenu selon l'article 8 LCD.
Questions fréquentes
Les conditions générales s'appliquent-elles même si je ne les ai jamais lues?
En principe oui. L'acceptation globale est valable pour autant que vous ayez eu la possibilité d'en prendre connaissance d'une manière raisonnablement exigible. Restent toutefois exclues les clauses insolites sur lesquelles votre attention n'a pas été spécialement attirée (ATF 148 III 57 consid. 2.1.3).
Que se passe-t-il si les conditions générales contredisent ce qui m'a été promis au guichet?
L'accord individuel l'emporte. Le Tribunal fédéral retient à l'ATF 148 III 57 consid. 2.1.1 que les conditions générales ne s'appliquent que s'il n'existe pas d'accords individuels qui y dérogent.
L'article 8 LCD protège-t-il aussi mon entreprise individuelle?
Non. L'article 8 LCD ne vise que la disproportion au détriment du consommateur. Dans les rapports commerciaux subsistent le contrôle de l'incorporation, la règle de l'insolite, la règle de l'ambiguïté et les limites impératives du droit des obligations.
Une clause abusive est-elle automatiquement nulle?
L'article 8 LCD ne prononce pas la nullité: il qualifie l'utilisation de déloyale. L'effet sur le contrat individuel est discuté en doctrine; on admet fréquemment une nullité partielle de la clause au sens de l'article 20 alinéa 2 CO. Sont en revanche acquises les actions de l'article 9 LCD en interdiction, en cessation et en constatation.
Des conditions générales peuvent-elles exclure toute responsabilité?
Non. Selon l'article 100 alinéa 1 CO, est nulle toute stipulation tendant à libérer d'avance le débiteur de la responsabilité qu'il encourrait en cas de dol ou de faute grave. Une exclusion plus large est inopérante dans cette mesure.
Qui peut agir contre des conditions générales abusives?
Les clients lésés selon l'article 10 alinéa 1 LCD, les organisations d'importance nationale ou régionale vouées à la protection des consommateurs selon l'article 10 alinéa 2 lettre b LCD, ainsi que la Confédération selon l'article 10 alinéa 3 LCD.
Utiliser des conditions générales abusives est-il punissable?
Non. L'article 23 LCD ne punit que les violations intentionnelles des articles 3, 4, 5 ou 6 LCD. L'article 8 LCD n'y figure pas.
Qu'advient-il du contrat si une clause tombe?
Le contrat subsiste en règle générale. Si une clause est écartée par la règle de l'insolite, le droit dispositif s'y substitue. En cas de nullité, l'article 20 alinéa 2 CO s'applique: seule la partie viciée est nulle, à moins que le contrat n'eût pas été conclu sans elle.
Sources
- LCD art. 8 – Utilisation de conditions commerciales abusives: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/223_223_223/fr#art_8
- LCD art. 2 – Principe: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/223_223_223/fr#art_2
- LCD art. 10 – Qualité pour agir des clients, des organisations et de la Confédération: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/223_223_223/fr#art_10
- LCD art. 23 – Concurrence déloyale (disposition pénale): https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1988/223_223_223/fr#art_23
- CO art. 19 – Objet du contrat: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_19
- CO art. 20 – Nullité: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_20
- CO art. 100 – Exclusion de la responsabilité: https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#art_100
- ATF 148 III 57 (arrêt 4A_330/2021 du 5 janvier 2022) – validité et interprétation des conditions générales: https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-III-57%3Ade&lang=de&type=show_document&zoom=OUT